“เมื่อพิจารณาการสมรสระหว่างชายหญิงตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในด้านสวัสดิการของรัฐก็สามารถทำได้ง่าย หากไม่ได้มีการกำหนดเพศไว้ … ทำให้ต้องมีการพิสูจน์เพศสภาพและมีใบรับรองแพทย์ใจทุกกรณี … การไม่กำหนดเพศในการสมรสอาจมีผู้ที่ไม่ได้อยู่ในกลุ่มผู้มีความหลากหลายทางเพศมาจดทะเบียนสมรสเพื่อหวังผลประโยชน์ในสวัสดิการของรัฐ หรือประโยชน์จากการลดหย่อนภาษี อันส่งผลต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน”

ระหว่างนั่งจมอ่านงานเรื่อง same-sex marriage อยู่ ก็เกิดคำถามว่า อะไรทำให้รัฐไทยมองสิทธิต่างๆ ขที่เกิดจากการแต่งงานโดยผูกกับเพศกำเนิดชายหญิงในระบบจดทะเบียนสมรสเพียงอย่างเดียว นอกจากการที่รัฐไม่มีเงินจะจ่าย

คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเรื่องสมรสเท่าเทียม (20/2564) ก็ให้คำตอบอย่างแจ่มแจ้งไปเลย ในถ้อยคำที่ตัดมาเราจะพบสิ่งที่ศาลสื่อไว้อย่างชัดเจนข้อหนึ่ง คือ ศาลมองว่า “ความเป็นชายและหญิง” ที่สมรสกัน “ง่ายต่อการพิสูจน์สิทธิต่าง ๆ และเป็นระบบที่คงตัวมากพอแล้ว” ในขณะเดียวกันก็นึกถึงบทบัญญัติรับรองความเท่าเทียมทางเพศในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ (และทุกฉบับที่ผ่านมา) ที่เขียนว่า

“ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน” (มาตรา 27 วรรคสอง รัฐธรรมนูญ 2560)

ตัวของ “สิทธิในทางกฎหมาย” ที่ปัจเจกพึงจะได้รับโดยการรับรองของกฎหมายเหล่านี้เองก็พึ่งพิงกับความชัดเจนแน่นอนอะไรบางอย่างเช่นกัน ในขณะที่ความลื่นไหลของเพศวิถี (และอาจรวมถึงรสนิยมทางเพศที่ไม่เป็นที่ยอมรับ) อาจทำให้ศาลเลือกมอง LGBTQ ว่ายังขาดความชัดเจนในการจะเข้ามาถือสิทธิในเรื่องนี้ได้ ในประเด็นเรื่องการรับรองความเท่าเทียมทางเพศในฐานะรากฐานสู่สิทธิเอง ก็มักถูกตั้งคำถามว่า “เพศ” ควรใช้เพศแบบไหน เพศกำเนิดหรือเพศวิถี ซึ่งคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญตอบไว้แล้วว่า จะเอาเพศกำเนิดเท่านั้น

แล้วอะไรทำให้ศาลมองลบถึงขนาดว่าการแก้กฎหมายให้ใครสมรสกับใครก็ได้จะสร้างปัญหาขนาดถึงความมั่นคงของรัฐ ส่วนหนึ่งคงเป็นเพราะวิธีมองแบบกฎหมายต่อการสมรสที่รัฐประสงค์จะสมาทานอะไรก็ตามที่มีความชัดเจนเพื่อรักษากลไกของกฎหมายที่เรียกว่า “สิทธิ”

ปัญหาเรื่องนี้ทำให้กลับไปตั้งคำถามถึงการทำความเข้าใจ “สิทธิ” ในฐานะถ้อยคำพื้นฐานทางกฎหมายที่ก็จะพบว่า สิทธินั้นต้องมีความชัดเจนทั้งในแง่ของตัวผู้มีอำนาจใช้สิทธิ และเนื้อหา/เรื่องที่จะนำเอาสิทธิใช้อ้างคนกับคนอื่น เราจะเห็นความเป็น “วัตถุ” (ในกฎหมายก็ใช้คำว่าวัตถุแห่งสิทธิ) ที่เกิดขึ้นในบรรดามนุษย์ กล่าวคือ เมื่อสิทธิเกิดขึ้น มนุษย์ถูกแปรสภาพเป็นวัตถุที่ต้องมีสภาพบางอย่างชัดเจนมากพอที่จะสามารถใช้สิทธิ/เอาสิทธิไปใช้ได้ ต่อให้จะเป็นการมุ่งจะใช้สิทธิต่อทรัพย์สิน แต่ในคำอธิบายทางกฎหมาย สิทธิต้องอาศัยการบังคับให้คนอีกคนหนึ่งมี “หน้าที่” สิทธิจึงต้องสร้างภาวะอำนาจเหนือต่อคน เราอาจกล่าวได้ว่าทุกการใช้สิทธิย่อมมีคนอยู่ในนั้นเสมอ การกำหนดความสัมพันธ์แบบนี้ต้องการความชัดเจนที่จะทำให้รู้ว่าใครต้องทำหน้าที่ไหน อย่างไร ทำให้ความไม่แน่นอนและลื่นไหลจึงเป็นสิ่งที่ขัดแย้งกับข้อความคิดเรื่องสิทธิอย่างมีนัยสำคัญ 

มุมมองทางกฎหมายปฏิเสธความคลุมเครือเหล่านั้นโดยการแยกพวกสิ่งที่ไม่เข้ากันออกไป แล้วปฏิบัติอีกแบบหนึ่งต่อสิ่งนั้น หรือที่เรียกว่า “หลักการไม่เลือกปฏิบัติ”

ทำให้เมื่อพูดถึงสวัสดิการรัฐที่เชื่อมโยงกับการสมรสแล้ว รัฐที่ขับเคลื่อนด้วยกฎหมายจึงเลือกใช้ “เพศกำเนิด” ในฐานะ “เพศที่ชัดเจน” ที่จะทำให้การบังคับตามสิทธิของบุคคลเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพตามสายตาของรัฐ และรัฐเองก็พยายามป้องกันความไม่แน่นอนที่อาจเกิดขึ้นผ่านการชี้ไปยังกลุ่มผู้มีความหลากหลายทางเพศว่า “อาจมีการฉวยโอกาสจากคนที่ไม่ได้อยู่กลุ่มนั้น” ซึ่งเอาเข้าจริงแล้ว ศาลอาจจะอยากชี้ไปทีกลุ่มผู้มีความหลากหลายทางเพศ “โดยตรง” นั่นแหละ แต่ก็ยังกลัวกระแสสังคมตีกลับพวกตัวเองอยู่ เลยออกมาทางที่จะปกป้อง แต่ไม่ได้ปกป้อง LGBTQ จริงๆ แต่กลับเลือกปกป้องตัวเอง และหลักการที่เชื่อว่าความแน่นอนของสิทธิที่อิงกับการยึดถือเอาเพศกำเนิดโดยไม่สนใจไยดีต่อความหลากหลายทางเพศวิถีที่เกิดขึ้น อาจกล่าวได้ว่า นักกฎหมายเองหรือเปล่าที่เลือกปฏิบัติเพราะการยึดถือเอาเพศกำเนิดและบางรสนิยมทางเพศเป็นชุดความรู้ที่มีอำนาจนำ (hegemony) ขับเคลื่อนกลไกของการตีความและดำรงอุดมการณ์ของรัฐในวาทกรรมนั้น